中国用天空上的“眼睛”监测空气污染状况

这样一来，虽然仍以合宪来冠名，但合宪性审查却只事关是否违宪，只能做出违宪与不违宪的判断。

必须强调，行政处罚主体所进行的裁量是合义务裁量。另一方面，立法所赋予的行政之权变空间是行政权力的核心领域，具有行政保留性质，在一定程度上不仅可以制约立法的规范密度，也可以限制司法的审查密度。

然而，只要这种特权符合社会福利并且符合于政府所受的委托和它的目的而被运用时，便是真正的特权，绝对不会受到质难。便宜原则要求行政处罚应当符合行政目的，追求个案正义，在此基础上进行合义务裁量，从而实现便宜原则的价值追求。我国《行政处罚法》第5条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。便宜原则的规范内涵要求，尽管行为人的行为已经满足了应受行政处罚的构成要件，具有可罚性，但是出于行政目的的考量，在个案中仍然可以进行合义务裁量，放弃对此行为的追诉和处罚。⑤Charles H.Koch,Jr.,Judicial Review of Administrative Discretion,54 The George Washington Law Review 469,508(1985). ⑥参见孔令滔：《现代行政裁量与比例原则的适用》，载《公法研究》2012年第1期，第45页。

形式意义的法治国与实质意义的法治国并存。⑧可见，对于违反行政秩序行为的追究，完全置于行政机关合义务的裁量，对于违反行政秩序行为的处罚，具有行政违法非刑事化的目标，追求的是行政目的的实现，决定是否实施时，适用便宜原则。(67)综合性路径的理论框架如下表： 五、我国人工智能规制的公法建构 从美国人工智能规制的公法路径来看，采取综合性的公法规制是人工智能健康快速发展的重要保障，也是我国未来人工智能公法建构的重要方向。

再如，对于自动驾驶汽车导致的交通事故，很难依据我国《刑法》第133条来追究刑事责任。从法理上来说，任何权力的行使都必然受比例原则的约束。但是，没有任何政府监管的企业自我规制是危险的。进入专题： 人工智能 。

(21)即便合作监管机制已经确立，如何明确各种规制工具的应用场景、技术条件及功能，也仍是人工智能系统规制面临的一项艰巨挑战。其中，特别重要的监管制度有7项。

二是美国属于判例法国家，尽管其司法判决主要解决关于人工智能引发的具体的外部性问题，但这些判决形成之后可成为反复援引的先例，这种相对较慢的方式也能逐步解决一些系统性的问题。其二，该法应当规定人工智能法律规制的基本原则，以维护社会核心价值。(64)对研发者的监管，主要是规定人工智能研发者的安全测试义务，即要求其研发的人工智能产品必须通过安全测试鉴定，并且研发者将测试结果提交给独立监管机构。美国联邦寻亲处使用的算法曾误将某公民认定为拒付抚养费的父母，并对其开出20.6万美元的罚单。

该法明确要求交通部对自动驾驶车辆提高高速公路交通能力的应用研究予以资助。⑩Miriam C.Buiten,"Towards Intelligent Regulation of Artificial Intelligence," 2019,p.1. (11)Karen Yeungk,"Big Data as a Mode of Regulation by Design," Information Communication Society,Vol.20,2017,pp.118-136. (12)张凌寒：《算法权力的兴起、异化及法律规制》，《法商研究》2019年第4期，第65页。人工智能带来的美好图景与社会风险都已然成为现实。⑥这一路径有着比较明显的欧盟法痕迹。

尽管尚未正式通过生效，这些法案已经规定了标识数字水印、视听信息披露、视觉信息披露、音频信息披露等公法规制手段，展现出公法规制路径的鲜明特色。⑧它必然导致规制动力不足、规制规则虚化、规制效果与公众利益不一致等问题，从而陷入明希豪森困境。

该法令不是赋予这个新的监管机构一种权力去禁止它认为不安全的产品，而是创设一套责任体系。其四，该法应当规定行政监管的基本环节，构建合作治理机制。

(24)凡此种种，无人机所有者、制造者、计算机系统制造者都可能要依法承担法律责任。但是，在私法关系中，人工智能系统的生产者具有绝对的技术优势，普通公民的技术性程序权利常常被剥夺限制，导致其没有能力获取被侵权的证据，更无力在司法对峙中有效举证。在自主飞行时，无人机也可能因计算机错误造成他人损害。总体来看，美国对于人工智能监管的规范建设，政府部门早于立法机构，州政府早于联邦政府。遵从私法路径的实践逻辑，对人工智能的预防性规制应交由人工智能系统生产者自我规制。⑨再如，2017年微软的智能聊天机器人阿泰(chatting bot Tay)在开放16个小时后不得不被关闭，因为它变成了种族主义者、性别主义者，并且否认大屠杀。

七是研发人员法律培训制度。对于公法权利被人工智能所侵犯的情况，则只能依靠事先、事中和事后的公法规制来进行全过程治理。

(25)遵循体系化思维，笔者将美国人工智能的公法规制体系分为公法规范体系和权力结构体系。具体而论，在每一个细分领域里，必然存在着不同的规制方法、进路和手段。

显而易见，进入数字时代后，人工智能对国家安全和公共安全的潜在风险为政府监管提供了最高的正当性。可见，美国已经形成了以行政监管部门为主导，以行政科研机构为辅助，以行业中介组织为补充的多主体、多属性、多中心、多层次的监管结构，其本质是一种行业治理结构。

关 键 词：人工智能  公法规制体系  公法制度建构  人工智能发展法  美国  一、引言 进入21世纪以来，人工智能已经越来越多地被应用于生产操作、交通运输、医疗辅助、新闻写作和司法裁判等领域，渗透到人类生活的方方面面。(69)Richard A.Epstein,"Why the Modern Administrative State Is Inconsistent with the Rule of Law," NYU Journal of Law Liberty,Vol.6,No.2,2013,p.491. (70)胡元聪、曲君宇：《智能无人系统开发与应用的法律规制》，《科技与法律》2020年第4期，第66页。好政府的关键不只是提出最好的政策，而且能够明确哪个机构应当做出何种决策，怎样才能使这些机构相互影响。显然，此种考量在人工智能领域极其复杂，能否形成客观化判断还有赖于更多的司法判例来检验。

当然，本文所建构的公法路径只是多种法律规制方案之一，并不意味着它具有毋庸细琢、简单应用的可适性。当人工智能导致的外部性是具体的，应对其采取一种事后的诉讼救济，即司法路径。

比如，美国科学院风险感知与沟通委员会设计了完善风险沟通程序，让各方主体之间交换有关风险性质、相关信息及趋势预判，表达对风险事件的关注、反应和评估，或者研究制定政府部门在风险管理方面的法规和措施。(38)在对深度伪造的监管方面，很多州也走在了联邦政府前面，有代表性的州是加利福尼亚州、弗吉尼亚州和得克萨斯州。

鉴于此，本文聚焦于人工智能给监管主体带来的公法挑战，并以美国法确立的公法规制体系为基本参照，从中汲取营养为我国人工智能的公法规制提供一些建构思路。(48)而且，它可以通过委托、授权内部机构或外部机构来进行政策制定或者调查研究，以弥补其对人工智能监管专业性不足的缺陷。

因为在新兴技术领域，法律监管措施愈来愈被规避，借鉴和运用相关技术进行监管成为不得已的选择。一是监管者自身能否具有足够的监管能力。2012年，内华达州政府就开始发布操作自动驾驶汽车的监管规定。与此同时，人工智能对公共安全和公民权利的威胁也开始充分展现，因而对人工智能的法律规制也逐渐沉淀为学界的基本共识。

另外，对于人工智能引发的行政纠纷，法院应当通过判决来确定更加具有包容性的审查标准来补充救济。而我国的司法判决不能形成先例，无法解决系统性问题，且无法解决人工智能侵犯公民宪法权利的问题。

(15)因此，人工智能系统的算法运用，应当以公法程序建构为中心来探索有效公法规制机制。但是，没有必要以该法创设一个对人工智能进行监管的专门机构。

早在2007年，美国联邦航空管理局就首次颁布了关于无人机的监管通告。(70)其三，该法应当对可能涉及人工智能领域的所有主管部门进行统括性授权，赋予其监管合法性。